挂靠人与被挂靠人诉权冲突及

解决机制之案例研判

一、问题的提出

在建设工程承包领域，实际施工人以他人名义签订并履行施工合同情形并不少见，业界俗称此为“挂靠”。挂靠虽然为《建筑法》等法律明文禁止，挂靠行为不仅面临行政处罚，因挂靠而签的民事合同也存在无效的风险。但挂靠型实际施工人投入人力物力施工后，仍面临着索要相应的对价或补偿（即工程款）。

此时，挂靠人和被挂靠人究竟谁有权向发包人诉请支付工程款？如果挂靠人和被挂靠人都积极争抢诉权，或者二者都怠于行使诉权时，这一冲突该如何解决呢？是否存在二者协商配合在同一个诉讼中解决全部争议的可能呢？

二、挂靠型实际施工人是否有权直接起诉发包人

（一）相关法律规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建工司法解释一》）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

基于上述司法解释的规定，实际施工人直接起诉发包人，似乎不是问题。但有人根据文义解释认为，法条只规定了“转包人”和“违法分包人”，并没有提到“被挂靠人”。因此，这里的“实际施工人”是否包括挂靠型实际施工人，一直存在争议。

《2015年全国民事审判工作会议纪要》第50条明确了前述条款有限的适用范围，即“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《施工合同解释》第二十六条第二款的适用范围。”

在2019年2月1日开始施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称《建工司法解释二》）中，第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《施工合同纠纷解释二》第二十五条：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代为权诉讼的，人民法院应予支持。”

对司法解释前后表述的变化，最高人民法院民一庭研究室编著的《建设工程司法解释（二）理解与适用》第499页明确指出：“本条规定不适用于借用资质的实际施工人。《建设工程司法解释（二）》第24条规定延续了《建设工程司法解释（一）》第26条的规定，只规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题，而对于实践中较为常见的借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人的权益保护问题没有涉及。”该书第500页接着阐述：“《建设工程司法解释（二）》第24条规定不适用于借用资质的实际施工人，不等于借用资质的实际施工人在履行完建设工程施工合同后工程价款债权请求权不能得到保障。借用资质方可依据其与出借资质的建筑施工企业的基础关系，督促其向发包人追讨工程款。”

据此可以得出结论：挂靠型实际施工人不能直接起诉发包人，不享有诉权。其只能通过督促被挂靠人向发包人追讨工程款，以此来进行权利救济。但司法实务中各级法院是否均依照《建设工程司法解释（二）理解与适用》这一书中的观点执行呢？

（二）司法实务中的裁判规则

经研判最高法的相关案例，我们发现司法实务中仍存在裁判规则不一的情形，一种裁判规则是支持挂靠型实际施工人直接起诉发包人追索工程款的，另一种则不支持，认为只有被挂靠人才有能依据合同相对性规则起诉发包人。

裁判规则一：在发包人明知实际施工人是挂靠人的情况下，发包人接受挂靠人工作成果，与实际施工人形成了事实承发包合同关系，从而产生的向其对应给付的义务。从合同无效返还财产的角度，支持挂靠型实际施工人作为原告起诉发包人支付工程款。

持有该裁判观点的案例如下：

案例1：吉林市华泰房地产开发经营有限责任公司、陈兆伟与吉林市华泰房地产开发经营有限责任公司、陈兆伟等建设工程施工合同纠纷申诉民事判决书，案号： （2015）民抗字第36号；

案例2：贵州华隆煤业有限公司、六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书，案号：(2016)最高法民终361号；

案例3：江苏盛谐建设集团有限公司（原江苏中盛建设集团有限公司）、青海金品园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，案号： （2017）最高法民终177号；

案例4：西宁市城市交通投资建设有限公司、陈春菊建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，案号：(2018)最高法民终128号；

案例5：大柴旦云天实业有限公司、郑国平建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，案号： （2019）最高法民终353号；

案例6：黄建军、四川金兴建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，案号： （2019）最高法民终843号；

案例7：四川中顶建设工程有限公司、朱天军建设工程施工合同纠纷再审民事判决书， 案号：（2019）最高法民再329号；

案例8：郑皓颖、吉林市金晟房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，案号：（2019）最高法民终1455号。

由上述案例看出，即便是在2019年2月1日《建设工程司法解释二》施行以后，最高法并不是完全统一按照《建设工程司法解释二理解与适用》一书中的观点来执行，继续支持挂靠型实际施工人直接起诉发包人的案例并不少见。

裁判规则二：在挂靠施工情形中，存在建设工程法律关系和挂靠两个不同性质的法律关系；根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。挂靠人与发包人之间无直接的合同关系，因此不支持挂靠人直接起诉发包人索要工程款。

案例1：曾贵龙、贵阳荣达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事裁定书，案号：（2017）最高法民终377号；

案例2：天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案的再审审查与审判监督民事裁定书，案号：（2017）最高法民申3613号

案例3：黄进涛、北京建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷 案号：(2018)最高法民终611号

综上可知，挂靠型实际施工人，究竟能否直接起诉发包人索要工程款，在最高法的判例中，至今仍然有不同的裁判规则，个中原因值得探究。

三、被挂靠人是否有权作为原告向发包人索要工程款？

在挂靠人和被挂靠人中，至少有一方享有向发包人索要工程款的诉权。挂靠人是否有权直接向发包人索要工程款，司法裁判规则至今不统一，那被挂靠人作为直接与发包人订立合同的当事人，是否当然有权向发包人索要工程款呢？经检索发现，也有不同的裁判规则：

裁判规则一：支持被挂靠人作为原告向发包人主张工程款。理由是根据合同的相对性，认为只有被挂靠人作为合同的当事人，才有权向发包人主张工程款。

案例1：在新郑市第二人民医院、海南中航天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，最高人民法院在（2019）最高法民终254号民事判决书中认为：“中航天建设公司与樊纪良对内构成借用资质的挂靠关系，对外系中航天建设公司作为名义承包人、樊纪良作为实际承包人共同与新郑市第二人民医院签订《补充协议书》……综合全案情况，一审判决将中航天建设公司作为本案当事人并无不当，新郑市第二人民医院关于中航天建设公司不是本案适格诉讼主体的上诉理由不能成立。”

案例2：在青海临峰房地产开发有限公司、浙江中业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审案中，最高人民法院在 （2019）最高法民再166号民事判决书中，认定了存在挂靠的事实，但仍支持了被挂靠人向发包人主张的工程款。

案例3：（2019）最高法民再196号民事判决书亦持相同的裁判观点。

裁判规则二：不支持被挂靠人向发包人主张工程款。

案例1：北京城建集团有限责任公司、重庆尚信置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审案，最高院在（2019）最高法民终876号民事判决书中，以尚信公司（发包人）、城建公司（被挂靠人）、德感公司（挂靠人）均知道或应当知道德感公司借用城建公司的资质承建案涉工程的事实，因此认定所签施工合同无效，进而驳回被挂靠人基于合同有效的诉讼请求。

案例2：甘肃第一建设集团有限责任公司、庆阳市华兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审案民事判决书【（2019）最高法民终682号】中，甘肃高院和最高院都因被挂靠人甘肃一建并未实际施工，对案涉工程款没有实体权利，且发包人华兴公司与实际施工人李锦昌已就案涉工程达成结算协议，且已支付完毕，最终判决不支持被挂靠人向发包人主张工程款。

四、诉权的冲突分析

由上述裁判规则可以看出，挂靠人和被挂靠人，不管谁起诉发包人，都有胜诉的可能和败诉的风险。因此，在实务中，因挂靠人与被挂靠人关系的好坏不同，可能出现挂靠人和被挂靠人争抢原告诉讼主体地位的情形，也可能出现二者都消极怠于行使诉权的情形。上述情形一般发生在：

当项目出现亏损时，比如在项目建设产生的外债比如欠材料款及人工费多余能向发包人索要的工程款时，挂靠人可能会跑路，希望将责任“甩锅”给被挂靠人；而被挂靠人则基于对挂靠项目对外债务的整体情况不掌握，也担心因起诉发包人而被债务人认定是总包单位，而不愿出面起诉发包人导致最后“背锅”。此时没有一方站出来向发包人索要剩余工程款，形成僵局。

但如果在项目盈利的情形下，挂靠人出于对自己利益的保护以及对被挂靠人的不信任，往往更愿意以原告身份主动起诉发包人，以通过生效裁判文书的方式让发包人绕过被挂靠人，直接向挂靠人支付工程款；而被挂靠人基于对今后税费、管理费以及可能存在的垫付款项的有效控制以及实际上的优先受偿，也愿意以原告身份起诉发包人获得工程款的控制权。此时则出现双方都争先以原告身份起诉，一样存在冲突。

上述冲突的发生，跟项目是否盈利的结果相关，也与二者在项目管理过程中的配合相关，还与诉讼发生前后，二者的协商方式与机制是否畅通及有效相关。冲突之所以出现，往往是双方合作之初，草草签订挂靠协议（或《内部承包管理协议》等），过程中互动配合少，向发包人索赔前互不沟通或各怀心思，各自的利益存在冲突但没有做合理安排，内患尚未解决，就仓促对外起诉发包人，到了诉讼过程中，只能是互相拆台各执一词了。这样的结局往往是在诉讼中挂靠人和被挂靠人之间形成零和博弈，与发包人的诉讼结束后挂靠人与挂靠人另一场战役才刚刚打响，各方陷入持久战，案结事了只能是美好愿望。

五、冲突解决机制的思考

经过前述司法判例的检索梳理可知，在谁有权当原告的问题上，司法裁判规则至今未能统一；任何一方单独行动，或在诉讼中挂靠人与被挂靠人形成绝对冲突时，都可能存在败诉风险。

但挂靠人与被挂靠人并非无路可走，笔者研究认为，该冲突仍有相应地解决机制：

路径一：经检索相关案例，可以看出在任何一方当原告，而对方作为第三人的案例中，如果原告与第三人主张针锋相对，则法院往往结合案情，从最有利于一次解决纠纷的角度判决支持其中一方，所以才会看到即便在最高院，至今仍有不同的裁判规则。但同时发现，如果第三人始终同意原告的主张，在这种案件中，法院一般都会支持原告的主张，不论原告是挂靠人还是被挂靠人。

呈现以上规律的原因，经分析推测，挂靠人和被挂靠人在诉讼前或诉讼中，可能是为了避免零和博弈而达成了一定程度的默契甚至协商，先在诉讼中对发包人保持一致行动，在取得诉讼效果后，再进行挂靠内部关系的清算。这不失为一条相对安全的路径。

路径二：现实中，挂靠人和被挂靠人往往走到要通过诉讼索要工程款这一步，很多时候可能已经失和。当双方利益难以完全协调一致时，其实任何一方作为第三人，仍然可以提出独立的诉讼请求，在同一个诉讼中一次性解决挂靠人与被挂靠人不同的利益诉求。

《民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条规定：“ 在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”据此，无论挂靠人与被挂靠人谁先起诉，另一方都可以作为有独立请求权的第三人加入到该诉讼中来，提出自己的独立诉求，这样不需要争抢原告诉讼主体资格，仍可以在同一个案件中解决多方的纠纷，可以避免多个诉讼之间衔接存在差错，还可以避免诉累。但目前就检索案例情况来看，很多时候挂靠人或被挂靠人作为第三人加入诉讼，但并没有作为有独立请求权的第三人提出独立的诉请。

当然，上述路径二是针对诉权的积极冲突而言，对于消极冲突即各方均怠于行使诉权的情形，只能通过更下游的债权人起诉挂靠人与被挂靠人，促使挂靠人及被挂靠人共同面对争议，解决纠纷。

 

 文 李彩凤 / 案例检索 韦德光